موقف نظام مساطر صعوبات المقاولة من سرية المراسلات – الباحث : محمد مونيري

The position of the business difficulties procedures system on the confidentiality of correspondence

The position of the business difficulties procedures system on the confidentiality of correspondence

الباحث : محمد مونيري

طالب باحث بسلك الدكتوراه

جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية المحمدية،

مختبر قانون الاعمال والعلوم الجنائية

ملخص:

يعد نظام مساطر صعوبات المقاولة من المجالات القانونية الخصبة التي تتفعل فيه عدة فروع قانونية أخرى ، وذلك مرده هو محورية المقاولة و أبعادها التي تتجاوز ما هو اقتصادي ، بحيث تصب فيما هو اجتماعي و ما هو سياسي … ولعل الحياة الخاصة للأفراد هي كذلك لقيت نصيبا من التأثر بالتوجهات الكبرى التي تم تسطيرها للنظام القانوني المؤطر للحالات المرضية للمقاولات الواقعة في الصعوبات ، حيث أن هذا الوضع حتم إقرار بنود قانونية تلائم هذا الوضع ، مما أدى الى انتكاسة مجموعة من القواعد القانونية العامة مقابل السير اليسير للمقاولة الواقعة في الصعوبات من أجل إخراجها من هذا الوضع .

من هذا المنطلق جاءت فكرة دراسة وضعية سرية المراسلات في ظل مقتضيات نظام مساطر صعوبات المقاولة، باعتبار أن الاول هو مقتضى عام والثاني خاص، كل هذا من أجل ملامسة المقاربة التشريعية المنتهجة في هذا الصدد والخروج بأجوبة واستنتاجات تجيب عن مدى الترابط القانوني القائم بين المركزين القانونين.

Summary The system of business difficulty procedures is one of the fertile legal fields where several other branches of law interact, due to the centrality of the business and its dimensions that go beyond the economic aspect, encompassing social and political dimensions as well. The private lives of individuals have also been affected by the major trends outlined for the legal framework governing the problematic situations of businesses facing difficulties, as this situation necessitated the establishment of legal provisions suitable for this context, which has led to the violation of a set of general legal rules in favor of the smooth operation of the struggling business to help it emerge from this situation

مقدمة.

في خضم الترسانة التشريعية المحدثة لمجال المال والاعمال ، يلاحظ أنه مجال شاسع تحكمه عدة جهات فاعلة فيه ، وفق ما يسمى بالمعاملات التجارية ، لكن و من منظور ضرورة إيجاد قطب رحى هذا المجال لكي يسهل على الفاعلين فيه بما فيهم المسؤولين تشريعا، إيجاد التفاعل الإيجابي و المنتج في هذا المجال ، فكانت ضرورة الالتجاء إلى ” المقاولة ” مسألة ملحة الزمها الواقع الاقتصادي المعاش ، على اعتبار أن هذه الأخيرة أصبحت تلعب دورا بارزا في النهوض بالاقتصاد وتحقيق التنمية المتطلبة من خلال موقعها داخل المجتمع، ونظرا لأهمية هذا الدور تم اتخاذ العديد من التدابير القانونية والتشريعية اللازمة لتعزيز مكانتها .

وبذلك تعد المقاولة أهم فكرة يقوم عليها إعداد النشاط الاقتصادي والاجتماعي الحديث سواء أكانت المقاولة كبيرة أم صغيرة أم متوسطة فإنها تقوم بدور يعتبر أساسي في نمو الاقتصاد ، إلا أن مفهوم المقاولة ليس له صورة موحدة بل ظل من المفاهيم الغامضة سواء تشريعيا أو اقتصاديا كذلك ، لكن على العموم يمكن تعريفها اقتصاديا على أنها وحدة إنتاجية تتفاعل فيها مجموعة من المكونات المادية منها والمعنوية، لأجل تحقيق أبعاد اجتماعية وانتاجية وأحيانا سياسية ، أما تشريعا يمكن الاحتكام للتعريف المحتشم الذي أورده المشرع في الكتاب الخامس من م ت، حيث نص في الفقرة الأولى المادة 546 على ” يقصد بالمقاولة في مدلول هذا الكتاب الشخص الذاتي التاجر أو الشركات التجارية “.

ووضعا منا لمفهوم المقاولة على أرض الواقع ، يلاحظ أن مسارها يختزل في ثلاث محطات ، الأولى ذات صلة بالتأسيس أو النشأة ، حيث نكون خلال هذه المرحلة أمام المفهوم القانوني للمقاولة ، بدليل أن إجراءات التأسيس مردها قوانين الشركات بالأساس و الحديث هنا عن كل من القانون 17.95 المتعلق بشركات المساهمة ^{، ثم القانون 05.96 المتعلق بباقي الشركات ، إلى جانب كل ما يتعلق بنشأة التاجر و الأصل التجاري و التي تم التنصيص عليهما في كل من الكتاب الأول و الثاني من مدونة التجارة.}

أما المحطة الثانية تكمن في الاندماج الفعلي للمقاولة في النسيج الاقتصادي، عن طريق تنزيل الأهداف التي تم تسطيرها، حيث تكون المقاولة خلال هذه المرحلة في قمة عطائها بما تساهم به من الإنتاج وتوفير فرص الشغل، وتحريك عجلة الاقتصاد بشكل عام.

أما المحطة الثالثة، تتمثل في دخول المقاولة مرحلة الصعوبة أو ما يصطلح عليها ” بالحالات المرضية للمقاولة “، علما أن هذه الأخيرة تعد فترة مصيرية بالنسبة للمقاولة وباقي الوحدات المتفاعلة في المحيط الموسع للمقاولة، مما دفع المشرع إلى تحصين هذه المحطة بترسانة قانونية تولى اهتمام التوجهات الاقتصادية الجديدة.

و المتمعن في هذه الترسانة القانونية المنظمة لكل ما له علاقة بالحالات المرضية للمقاولة ، أنها جاءت خارقة لعدة قواعد عامة مؤطرة في عدة قوانين اخرى ^{، وذلك تحقيقا للتوجهات الكبرى التي تم تسطيرها في هذا الشأن حيث تم تغليب المصالح العامة الاقتصادية عن نظيرتها الخاصة ، ولعل اخرها نجد القانون 73.17 الذي جاء معدلا و متمما للكتاب الخامس من مدونة التجارة.}

و من بين القواعد العامة التي تأثرت بهذه التوجهات الكبرى للقانون 73.17 ، نجد ” مبدأ حماية الحياة الخاصة في شقها المتعلق بسرية المراسلات ” حيث أن هذا الاخير يستمد شرعيته من عدة روافد منها ما هو شرعي ^{و ما هو دولي و ما هو داخلي ، و هذا كافي لكي يعطي وزن لهذا المبدأ ، لكن رغم ذلك لم يسلم من الهواجس الاقتصادية التي قيدت من إطلاقتيه و جعلته خاضعا للتوجهات الاقتصادية الكبرى التي تطبع القانون 73.17 .}

الشيء الذي يجعلنا أمام تقاطع تيارين قانونين، أحدهم يغلب المصالح الخاصة عن العامة والأخر يجعل من المصلحة العامة أسمى من نظيرتها الخاصة، ودراسة هذا التجاذب القانوني كفيل بإضفاء الأهمية عن الموضوع، حيث يتطلب منا خلق ترابطات قانونية من أجل تفسير غموض بعض المقتضيات القانونية، الى جانب ذلك لابد من استحضار الخلفية التي على اساسها تم انتهاك مبدأ حرمة الحياة الخاصة، من أجل إضفاء الأهمية الواقعية للموضوع.

في ظل هذه المعطيات ينبع لنا إشكال محوري به سنجيب عن جل الأسئلة التي تحيط بالموضوع، كيف حاول المشرع التعامل مع مبدأ حرمة الحياة الخاصة في شقها المتعلق بسرية المراسلات، في ظل مقتضيات نظام مساطر صعوبات المقاولة؟

إجابة عن الإشكال أعلاه، سنتبع النهج التالي:

المطلب الاول: حدود تفعيل انتهاك سرية المراسلات في ظل نظام مساطر صعوبات المقاولة.

المطلب الثاني: الضمانات المصاحبة لتفعيل انتهاك سرية المراسلات في ظل نظام مساطر صعوبات المقاولة.

الواضح من خلال قراءة المادة 684 ^{من م ج، أن المشرع في هذا القانون نهج منهج التضيق في تفعيل هذه المكنة ، ولعل مبررات هذا النهج مقبولة أو بعبارة أخرى هي الأصح ، مادام أن مبدأ ” حماية الحياة الخاصة” بما فيها سرية المراسلات ، هو مكفول دستوريا و كذلك دوليا من خلال عدة مواثيق صادرة في هذا الصدد .}

كما أن البنية القانونية المغربية ذات الصلة ، و التي أعطت التصورات و الفرضيات التي يمكن بها تقنين خرق المبدأ السالف الذكر ، و نخص بالذكر هنا قانون المسطرة الجنائية ^{ثم القانون 09.08 .}

ثم بعد ذلك جاء نظام مساطر صعوبات المقاولة هو كذلك لكي يقر تصورات جديدة يتم خرق بها هذا المبدأ، لكن الخلفية التي أستند عليها هذا القانون مخالفة بتاتا عن خلفية باقي القوانين، لأن معظم القوانين والمواثيق التي سبق ذكرها ارتكزت على المبادئ السيادية و أحيانا الامنية للدولة ^{، ثم كذلك ضمانات المحاكمة العادلة … ، لكن نظام مساطر صعوبات المقاولة، نهج فلسفة مغايرة وركز على ما هو اقتصادي من أجل إقرار انتهاك المراسلات.}

وهذه الخلفية أثرت بشكل كبير على الكيفية التي تم إقرار بها هذا الانتهاك، حيث تمت معالجة المسألة بشيء من التحفظ والتنبه والحذر، مما أفرز حدود لا يجب تحاوزها وإجراءات لا يجب خرقها.

و عودة الى المادة 684 من م ت، يلاحظ أننا أمام مفهوم جديد للمراسلات محل الانتهاك (الفقرة الأولى) ، كما اننا كذلك أمام نظرة جديدة للمخاطب بعملية الانتهاك ( الفقرة الثانية ) .

من المسائل الضرورية التي يجب البدء بها قبل الاسترسال في الموضوع، هو توضيح معنى المراسلات التي خاطبها المشرع في المادة 684 من م ت، ولعل الوقوف على هذه الماهية سيجيب ولو جزئيا عن سؤال ” علاقة الخلفية الاقتصادية بانتهاك سرية المراسلات ” .

من أجل بلوغ صورة واضحة لابد من ربط مفهوم المراسلات الوارد بهذا القانوني، بنظيره الوارد بباقي القوانين الداخلية الاخرى.

كما أن الاحاطة الشمولية بمفهوم المراسلات تقتضي معالجة المسألة من حيث الجوهر (أولا) ثم كذلك من حيث الشكل (ثانيا).

يلعب جوهر المراسلة دورا مهما في تحديد ما إذا كانت امكانية الانتهاك مقبولة أو عدم مقبولة، وذلك راجع الى المعايير الانسانية … الواردة في المواثيق الدولية والتشريعات الداخلية لكل دولة.

بالعودة الى الفصل 24 ^{من الدستور المغربي ، خصوصا الفقرة الثانية منه ، يتضح أن فئة المراسلات المخاطبة هي ” الشخصية ” بمعنى أن الدستور المغربي جاء حاسما في المراد من الفصل و حصره في ” المراسلات الشخصية ” ، مما يدفعنا الى طرح سؤال ما هي الحدود التي تجعلنا نعتبر أن هذه المراسلة هي شخصية و أخرى غير شخصية ؟}

الدستور لم يعرف وهذه مسالة طبيعية، لكن رجوعا الى القانون 09.08 المتعلق بحماية الأشخاص الذاتيين تجاه معالجة المعطيات ذات الطابع الشخصي، حيث نص في المادة الاولى منه على:

…1 المعطيات ذات طابع شخصي” كل معلومة كيفما كان نوعها بغض النظر عن دعامتها، بما في ذلك الصوت والصورة، والمتعلقة بشخص ذاتي معرف أو قابل للتعرف عليه والمسمى بعده بالشخص المعني”…3 معطيات حساسة ” معطيات ذات طابع شخصي تبين الأصل العرقي أو الإثني أو الآراء السياسية أو القناعات الدينية أو الفلسفية أو الانتماء النقابي للشخص المعني أو تكون متعلقة بصحته بما في ذلك المعطيات الجينية …. “).

حقيقة المادة تتحدث عن المعطيات الشخصية ونحن نتحدث عن المراسلات الشخصية، لكن مادام أنه تعذر ايجاد نص صريح يعرف المراسلات الشخصية، يمكن أن نلجأ الى المعطيات ونعالجها منظور انها هي التي ستكون محملة في المراسلات.

وبعد الجمع بين مضامين البندين اعلاه، يمكن القول أن ضبابية لفظ ” الشخصية ” المرفق بعبارة المراسلات، أصبح يتضح شيئا ما، لكن قد يطرح تساؤل أخر بهذا الصدد، هل المفهوم الذي تم التوصل اليه سالفا قابل للإسقاط في أي مجال بمثل هكذا مفاهيم أم لا، وهو ما سنوضحه لاحقا.

لكي نكون واضحين أثناء تحليلينا للمادة 684 من م ت، وجب علينا أولا أن نبين مفهوم الانتهاك لكي نجيب عن سؤال هل انتهاك المراسلات الوارد في مدونة التجارية هو نفسه الذي سبق التطرق اليه اعلاه أم هناك خصوصية.

على العموم الانتهاك قد يأخذ صورتين، إما أن نقر بالقول أن الانتهاك قائم بمجرد فتح المراسلات والاطلاع عليها من طرف الغير، وإما أن نتجاوز مجرد الفتح والاطلاع ونعتبر أن الانتهاك غير قائم إلا بعد أن نوظف تلك المراسلات محل الفتح والاطلاع.

رجوعا الى المادة أعلاه ، يتضح أن ممارسة السنديك حقه في تسلم الرسائل الموجهة لرئيس المقاولة المفتوحة ضدها المسطرة تتم في إطار يسمح بالحفاظ على الحقوق الشخصية لهذا الأخير ، حيث يجب على السنديك أن يسلم فورا لرئيس المقاولة جميع الرسائل التي لها طابع شخصي .

وبذلك يمكن أن نستنتج أن الصورة الثانية للانتهاك هي الاكثر انسجاما في هذا الصدد، حيث يمكن اعتبار عملية الفتح والاطلاع ما هي الى إجراء شكلي ومسطري لا يرتب اثارا تجاه تلك المراسلات إن كانت داخلة في دائرة ما هو شخصي.

أما الانتهاك بمفهومه الفعلي لا نلمسه إلا عندما يتعلق الامر بمراسلات تم فتحها والاطلاع عليها من طرف السنديك وبحضور رئيس المقاولة أو بعد اخباره، وتعلقت بما هو خارج عن ما هو شخصي.

خلاصة القول أن المراسلات المعنية بالانتهاك في اطار المادة 584 من م ت ، تخص ما هو خارج عن الاطار الشخصي المتعلق برئيس المقاولة ، و بمفهوم المخالفة ، الانتهاك هنا يهم المراسلات التي لها علاقة بنشاط المقاولة .

لابد أن نوضح كذلك هل المادة 684 من م ت ، خاطبت المراسلات المنجزة بشكل ورقي أم الكتروني أم كلاهما .

ما دام أن النص التشريعي غامض، ويحتاج الى عدة تفسيرات وتوضيحات في هذه النقطة، يتبقى لنا فقط مسألة الاجتهاد وإبداء الرأي، وعودة دائما الى فحوى المادة، يلاحظ أن المشرع استعمل عبارة ” فتحها ” وهو مصطلح يكاد ينطبق مع كل ما هو ورقي، دون الالكتروني لان الرسائل الالكترونية، لا يتم فتحها إنما يتم الولوج أو الدخول.. الى المواقع التي تحتويها.

ومن جهة اخرى وبعيدا عن اللفظ المستعمل، يجب أن نتساءل كيف يمكن للسنديك أن يتوصل بالرسائل الالكترونية المتعلقة برئيس المقاولة؟ لإن الواقع العملي أوضح لنا أنه في هذا الإطار السنديك يقوم، بمجرد صدور أمر القاضي المنتدب الذي يجيز له تسلم الرسائل الموجهة لرئيس المقاولة، بالتقدم بطلب إلى إدارة البريد من أجل أن توجه له مباشرة جميع هذه الرسائل حتى تلك التي تكون مضمونة ومقرونة بالإشعار بالتوصل^{، مما يفيد صراحة أننا أمام الرسائل الورقية دون غيرها .}

وبعيدا عن هذا الارتباك التشريعي، هل كان من الافيد أن يخاطب المشرع كل أصناف الرسائل أم مخاطبة الورقية منها فقط؟ يتضح أن الطبيعة الخاصة التي تحظى بها الرسائل المعدة و الموجهة بشكل الكتروني هي التي دفعت المشرع الى إقصائها من هذه المادة ، حيث تكون لصيقة بشخص رئيس المقاولة بالشكل الذي يصعب معه فصلها عنه و انتهاكها بالكيفية التي أقرها المشرع في المادة 684 من م ت ، لكن في المقابل تبقى قابلة للانتهاك إن نظرنا إلى هذه الرسائل الإلكترونية من منظور الاستعانة بها فيما هو جرمي و ذلك طبقا للمادة 108 و ما يليها من قانون المسطرة الجنائية.

تماشيا دائما مع الفكرة التي تم التسليم بها في مستهل هذه الدراسة والمتمثلة في أن الكيفية التي تم اقرار بها الحق في انتهاك سرية المراسلات جاءت مشبعة بخلفية اقتصادية، مما أثر بشكل مباشر على الفئة الخاضعة إلى هذا الانتهاك، والذي يجعلنا نلمس هذه الخلفية هو النظر الى هذه النقطة من زاوية باقي التشريعات الداخلية الاخرى التي تطرقت إلى هذه المسألة (أولا) ومقارنتها بما هو وارد في المادة 684 من م ت (ثانيا).

طبيعة المضامين الدستورية أنها لا تفسر المقتضيات الواردة فيه إنما تترك المسألة الى باقي النصوص التشريعية الاخرى، وبالعودة الى الفقرة الثانية من الفصل 24 السابق ذكره، نلاحظ عدم وجود أي إشارة هل المخاطب بتلك المقتضيات الاشخاص الذاتية فقط أم حتى الاعتبارية؟ لكن يمكن الاجابة عن هذا الغموض بسؤال عكسي، هل طبيعة الاشخاص الاعتبارية تسمح لها بالتميز بين ما هو شخصي وما دون ذلك؟ أو بعبارة أخرى هل الاشخاص الاعتبارية تتوفر على حياة شخصية؟

رجوعا الى المقتضيات القانونية المنظمة لنشوء الاشخاص الاعتبارية، سواء المشار اليها بقوانين الشركات والمتعلقة بكل ما له علاقة بالتأسيس أو المشار إليها بالقيد في السجل التجاري …، كلها مقتضيات توضح أن الاشخاص الاعتبارية تأخذ صورة وجودية واحدة تبقى ملازمة لها الى غاية نهاية الشخصية الاعتبارية ^{، وبذلك هي بمنأى عن الازدواجية التي تطبع الاشخاص الذاتيين.}

وبعد هذه القراءة يمكن القول أن الفئة التي خاطبها المشرع في الفصل 24 من الدستور المغربي تنطبق على الأشخاص الذاتية دون الاعتبارية.

أما القانون 09.08 المتعلق بحماية الاشخاص الذاتيين تجاه معالجة المعطيات ذات الطابع الشخصي، يلاحظ انطلاقا من التسمية التي أطلقت على هذا القانون أن الفئة المعنية به ليس فيها أي غموض بحيث تم تحديدها بشكل واضح في تسمية القانون، كما أن المادة الاولى من هذا القانون أشارت الى الفئة المخاطبة به حيث جاء فيها، ” يراد بما يلي لأجل تطبيق هذا القانون:

“… 1معطيات ذات طابع شخصي: كل معلومة كيفما كان نوعها بغض النظر عن دعامتها، بما في ذلك الصوت والصورة، والمتعلقة بشخص ذاتي معرف أو قابل للتعرف عليه والمسمى بعده بالشخص المعني …. “.

جاء في مضمون الفقرة الأولى من المادة 684 من م ت، انه:

” يمكن للقاضي المنتدب أن يأمر بتسليم الرسائل الموجهة لرئيس المقاولة إلى السنديك ويمكن لرئيس المقاولة، بعد إخباره أن يحضر فتحها ، ويجب على السنديك أن يعيد إليه فورا كل الرسائل التي لها طابع شخصي …”.

يلاحظ أن المشرع استعمل لفظ ” رئيس المقاولة ” ماذا يقصد به في إطار هذه المادة؟

عودة إلى السياق العام للكتاب الخامس من مدونة التجارة، حيث أن مستهل هذا الكتاب حاول المشرع في المادة الثانية منه ألا وهي المادة 546 أن يوضح أغلب المفاهيم والمصطلحات التي قد يصادفها القارئ طيلة باقي مواد هذا الكتاب، ومن بين هذه المفاهيم نجد مصطلح ” رئيس المقاولة “، حيث جاء فحوى الفقرة الثانية من المادة اعلاه على الشكل الاتي:

…. ” يقصد برئيس المقاولة في مدلول هذا الكتاب، الشخص الذاتي المدين أو الممثل القانوني للشخص الاعتباري المدين ….”.

وبذلك يكون الكتاب الخامس من مدونة التجارة هو كذلك جاء واضحا تجاه الفئة المخاطبة.

لكن قد يثار تعارض هنا و نحن قد سلمنا سابقا أن الاشخاص الاعتبارية تتميز بوحدة الوجود وليس لها أي ازدواجية بين ما هو شخصي و ما دون ذلك ، لكن الذي يجب الاشارة إليه أنه سبق كذلك أن وضحنا أن المادة 684 من م ت ، استثنت المراسلات الشخصية من عملية الانتهاك ، أي أن الانتهاك يصيب كل ما هو خارج عن دائرة المعطيات الشخصية ، و الجمع بين المقتضيات أعلاه يقودونا الى خلاصة مفادها أن الممثل القانوني للشخص الاعتباري هنا ما هو إلى شخص ذاتي يمثل الشخص الاعتباري فيما له صلة بالوجود الاحادي للشخص الاعتباري ، و بهذه الصفة لن يتسلم إلا المراسلات ذات الطابع الغير شخصي ، و يكون بذلك من الفئات المخاطبة بعملية انتهاك سرية المراسلات.

موازنة بين الأبعاد الانسانية لحرمة المراسلات وطبيعة بعض المجالات القانونية، كان المشرع بين هاجسين، الأول حماية الحياة الخاصة للأشخاص، والثاني حماية المصلحة العامة في بعض الأحيان، ولعل نظام مساطر صعوبات المقاولة نلمس فيه بقوة هاجس المصلحة العامة من منظورها الاقتصادي، حيث أن الفلسفة التشريعية التي تم صياغة بها مواد هذا القانون غلبت المصلحة العامة عن المصلحة الخاصة، وبهذا المنطق تم تبرير إمكانية انتهاك سرية المراسلات.

بحيث يجد هذا الإجراء تبريره في ضرورة إطلاع السنديك على طبيعة العلاقات التي تجمع رئيس المقاولة مع المتعاملين معه من دائنين ومدينين و زبناء وأغيار، وهو ما يساعده على أداء مهامه على أحسن وجه، سواء كان مكلفا بمراقبة التسيير فقط أو المشاركة فيه أو كان مكلفا بالتسيير الكلي أو الجزئي للمقاولة، كما يبرر هذا الإجراء بالرغبة في قطع الطريق على كل محاولة للتواطؤ بين رئيس المقاولة ودائنيه أو مدينيه على أداء بعض الديون أو إخفاء بعض الأموال أو اختلاسها أو غير ذلك.

لكن في المقابل لا يجب التسليم بالانتهاك المطلق و الحر ، إنما حفاظا على الحياة الخاصة ، تم تقييد عملية الانتهاك بعدة ضوابط تحمل في طياتها ضمانات للفئات المخاطبة بالانتهاك ، حيث تم إقرار مسار إجرائي يضمن فيه المصلحتين معا ، حيث تم تأطير الجوانب الشكلية لعملية الانتهاك بالشكل الذي سيتم توفير به ضمانة الشفافية و الحضورية عند الانتهاك ( الفقرة الأولى) ، ثم ساير المشرع هذه الضمانات وجعلها ممتدة إلى ما بعد عملية الانتهاك و ذلك لأجل تأطير العملية زمنيا ( الفقرة الثانية) ثم إقرار الجوانب الزجرية لهذه العملية من أجل خلق نوع من الاطمئنان لدى الفئات المنتهك سرية مراسلاتها ( الفقرة الثالثة ) .

من أجل سلامة عملية انتهاك سرية المراسلات قانونا ، أقر المشرع إجراء غاية في الأهمية ، بحيث به يتم تحقيق جزء كبير من شفافية و نزاهة الإجراء ، و المتمثل في ” الإخبار ” ، حيث تم إلزام السنديك بعد أن يتوصل بأمر القاضي المنتدب الذي يجيز له بتسلم الرسائل الموجهة الى رئيس المقاولة ، قبل شروعه في فتح أي رسالة وجب عليه إخبار رئيس المقاولة بهذا التسلم و بالرغبة في فتح تلك الرسائل .

ولعل خلفية إقرار هذا الإجراء مستمدة من القوانين الإجرائية ، حيث تم نهج مثل هكذا مقتضيات في مواضيع عدة سواء في قانون المسطرة المدنية ^{وكذلك قانون المسطرة الجنائية .}

بمجرد ما يتم الإخبار، تبقى مسألة حضور رئيس المقاولة من عدمها، لا أثر لها على صحة المسطرة، فإذا حضر رئيس المقاولة لعملية الفتح حقق الإجراء غايته، وإن لم يحضر يقوم السنديك بالفتح والاطلاع على محتوى الرسائل.

لأجل تقديم ضمانات أكثر للفئة المخاطبة بعملية الانتهاك وكذلك من أجل التبرير المعقلن لعملية الانتهاك كان من الضروري تقييد العملية بأجل تنتهي فيه.

رجوعا إلى المبرر الذي سبق و أن أشرنا اليه و الذي سلمنا أنه هو الدافع الى إخضاع رئيس المقاولة إلى عملية انتهاك سرية مراسلاته ، و المتمثل في تفادي الغش و التواطؤ الذي قد يلجأ إليه رئيس المقاولة مع دائنيه و المساس بمبدأ المساواة بينهم ^{، بمفهوم المخالفة انتفاء شبهة هذا التواطؤ و الغش تجعل من المبرر عديم المفعول ، لكن متى يمكننا أن نجزم انتفاء هذه الشبهة ؟}

كما هو معلوم أن المسار الذي أقره المشرع في إطار الكتاب الخامس من م ت، أقر عدة حلول يمكن سلكها من أجل إيجاد الحل الأنسب الذي يلائم وضعية الصعوبة التي تعاني منها المقاولة.

في هذا الصدد يلاحظ أن الحلول المقررة قبل التوقف عن الدفع من غير المقبول أن ندرجها ضمن الصعوبات التي تجيز تفعيل إمكانية انتهاك سرية المراسلات، والعلة في ذلك أن وضعية المقاولة خلال هذه الصعوبات لازال متحكم فيها من طرف المدين، لكن لما نتحدث عن الحلول المقررة بعد التوقف عن الدفع هنا يتم غل يد المدين عن مقاولته إما كليا أو جزئيا حسب الاحوال، مما يعطينا أرضية خصبة للغش والتواطؤ من طرف المدين، لكن متى تستعيد المقاولة توازنها بالشكل الذي يسمح معه بإنهاء عملية انتهاك سرية المراسلات؟

مع تعدد الحلول المقررة ما بعد التوقف عن الدفع، حيث نكون إما أمام مسطرة التسوية القضائية، إما أمام مسطرة التصفية وكل مسطرة لها خصوصيتها.

منذ صدور الحكم القاضي بفتح المسطرة إلى غاية اختيار المسطرة الانسب ، هذه المدة الزمنية تكون جائزة قانونا لكي نفعل فيها عملية الانتهاك ، لكن ما بعد اختيار الحل هنا يجب الإشارة ما إذا كنا أمام مسطرة التسوية القضائية أي إما أمام مخطط الاستمرارية أو مخطط التفويت و بعد اختيار إحدى الحلين يكون من غير المقبول استمرار تفعيل مكنة الانتهاك و الحال أن المقاولة في مقتبل استرجاع عافيتها ، أما اذا كنا أمام مسطرة التصفية، هذه حقيقة في ظاهرها حل لكن واقعيا هي إنهاء لوجود المقاولة ، مما يزيد من مخاوف التواطؤ و الغش طيلة المدة الزمنية للتصفية القضائية ، الشيء الذي يبيح استمرارية العمل بإمكانية انتهاك سرية المراسلات إلى حين قفل مسطرة التصفية القضائية.

وهو ما تم الإشارة إليه بصريح عبارة الفقرة الثانية من المادة 684 من م ت حيث جاءت كالاتي:

“…. ينتهي هذا التدبير وفي تاريخ صدور الحكم الذي يحصر مخطط الاستمرارية او التفويت او عند قفل التصفية القضائية.”.

خصصت مدونة التجارة القسم السابع من الكتاب الخامس منها للعقوبات المتخذة ضد مسيري المقاولة الخاضعة لمسطرة التسوية أو التصفية القضائية وذلك في المواد من 736 إلى 760 من نفس الكتاب، ويعد هذا الأمر من أهم المستجدات بالمقارنة مع ما كان منصوصا عليه في قانون الإفلاس الملغى ، ذلك أن هذا الأخير رغم تنصيصه على بعض الجرائم، لم يقرنها بعقوبات.

لكن ما يهمنا هنا هي الجرائم التي يرتكبها السنديك باعتباره الجهاز المخول له قانونا انتهاك سرية المراسلات، هل رتب المشرع جزاء عند الاخلال بمقتضيات المادة 684 من م ت أم ظل ساكتا؟

يجب التنبيه أولا أن المادة 684 من م ت هي خالية من أي مقتضى زجري، لكن بالرجوع الى المواد السابق ذكرها في مستهل هذه الفقرة خصوصا المادة 736 من م ت، يلاحظ أنها تخاطب جميع المسيرين سواء كانوا قانونين أم فعلين و سواء كانوا يتقاضون أجرا أم لا، و السنديك بدوره يشغل مهام التسيير إما كليا أو جزئيا، عند فتح إحدى مساطر ما بعد التوقف عن الدفع، و بذلك المقتضيات المشار اليها في هذه المواد تطبق على السنديك .

لكن ما طبيعة الجزاء الذي يناسب خرق مقتضيات المادة 684 من م ت ، بالعودة الى المادة 754 من م ت ، يلاحظ أنها تخاطب جريمة التفالس و أعدت لها ركن ماديا ^{، لكن بالرجوع الى هذه الافعال الجرمية ، يلاحظ أنها لا تلائم بتاتا و خرق مقتضيات المادة 684 من م ت ، بمعنى أخر أن خرق السنديك لإجراءات انتهاك سرية المراسلات لا يعد تفالسا بمفهوم المادة 754 من م ت .}

أما بالعودة الى الفقرة الثانية من المادة 757 من م ت، حيث خاطبت السنديك مباشرة وعددت له أفعال تعد جرمية إن ارتكبها، ومن بين تلك الافعال ما جاء في البند الثاني:

” …1الاستعمال اللامشروع للسلط المخولة له قانونا، في غير ما اعدت له، و بشكل معاكس لمصالح المدين و الدائنين….”.

هذا البند يفيد صراحة الجزاء المقرر للسنديك عند اخلاله بمقتضيات المادة 684 من م ت، والجزاء هنا تم قياسه وفق ما هو وارد في جريمة الفالس.

لكن قد يثار تساؤل هنا ما طبيعة هذه الجرائم التي يرتكبها السنديك وفقا للمادة 757 من م ت ، علما أن المشرع أطلق عليها لفظ ” الجرائم الاخرى ” دون أن يخصص لها اسم دقيق ، و كما نعلم أن التشريع الزجري يطبعه مبدأ الشرعية أي يجب أن يكون واضح قدر الامكان في جميع نواحي التجريم ؟

في الختام لا يسعنا القول، بعد الاسترسال في دراسة موضوع موقف نظام مساطر صعوبات المقاولة من انتهاك سرية المراسلات، إلا أن هذه الاخيرة خضعت الى خصوصية نظام مساطر صعوبات المقاولة، وتم تغليب الهواجس الاقتصادية عن غيرها، وذلك حماية للمصالح الاقتصادية العامة، التي تتقاطع فيها كل المصالح الخاصة الاخرى.

لكن رغم ذلك حتى نظام مساطر صعوبات المقاولة هو الأخرى، تم تقييده بالخلفية الانسانية التي تطبع حرمة المراسلات، وذلك تم لمسه جليا لما تطرقنا الى القالب الشكلي الذي تم تفريغ فيه عملية انتهاك سرية المراسلات.

عموما ما تم تسجله على المشرع أنه لم يقابل ثقل ووزن الاجراء، بتنظيم قانوني واضح ومفصل، حيث جاءت مادة واحدة هي التي تطرقت الى المسألة وكانت غامضة في عدة نقاط، مما دفعنا في عدة مرات إلى اللجوء إلى القواعد العامة من أجل إعمال القياس واستخراج مقتضيات قانونية من الباطن.

كما يجب الاشارة أن الخلفية الاقتصادية التي تطبع الكتاب الخامس من م ت، أثرت بشكل جلي على صياغة المادة 684 من م ت، ويمكن القول أن هذا من بين مبررات مجيء التنظيم القانوني لهذه المسألة غير مفصل فيه.

أحمد شكري السباعي: الوسيط في مساطر الوقاية من الصعوبات التي تعترض المقاولة ومساطر معالجتها، الجزء الثالث، مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الثانية1430ه/ 2009.

امحمد لفروجي: صعوبات المقاولة والمساطر القضائية الكفيلة بمعالجتها، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى فبراير 2000.

مصطفى بونجة نهال اللواح: مساطر صعوبات المقاولة وفقا للقانون رقم 73.17، مطبعة ليتوغراف طنجة، الطبعة الأولى 2018.

عبد الرحيم شميعة: شرح أحكام مساطر صعوبات المقاولة في ضوء القانون رقم 73.17، مطبعة الافاق

الطبعة 2018.

محمد أطويف منير اوخليفا: المختصر في مساطر صعوبات المقاولة على ضوء القانون رقم 73.17 ، مطبعة الاقتصاد ، الطبعة الثانية 2023 .

علال الفالي : مساطر صعوبات المقاولة ، مطبعة المعارف الجديدة ، الطبعة الثالثة 2019 .

يونس بوراس: مقاربة الإشكاليات المتعلقة بتحديد نطاق الحقوق الخاصة بحياة الإنسان دراسة أولية في التشريع المغربي والمقارن، منشورات مجلة القانون المغربي العدد 40