قراءة في المادة 317 من مدونة الحقوق العينية كما وقع تغييرها وتتميمها بموجب القانون 42.24 الباحث : عبد الرزاق الصباح

Reading of Article 317 of the Moroccan Code of Real Rights (as amended and supplemented by Law No. 42.24)

Reading of Article 317 of the Moroccan Code of Real Rights (as amended and supplemented by Law No. 42.24)

الباحث : عبد الرزاق الصباح

طالب باحث بسلك الدكتوراه بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة القاضي عياض مراكش

مختبر الدراسات القانونية المدنية والعقارية

الملخص:

عديدة هي الأسباب التي ينقضي بيها الشيوع، يأتي في مقدمتها القسمة. فالقاعدة تقول حسب مقتضيات الفصل 978 من قانون الالتزامات والعقود أنه لا يجبر أحد على البقاء في الشياع ويسوغ لكل واحد من المالكين أن يطلب القسمة، سواء كانت رضائية او قضائية التي تتم عن طريق حكم قضائي وتنقسم هذه الأخيرة إلى قسمة تصفية أوقسمة عينية التي يتم اللجوء إليها من طرف المحكمة كلما توفرت شروطها. ونظرا لارتباط هذه المسألة بالجوانب التقنية والفنية فإنها تستعين بالخبير القضائي الذي تكلفه بموجب حكم تمهيدي بمهمة التأكد مما إذا كان العقار قابل للقسمة العينية وتحديد مشاريعها، وفي حالة العكس تحديد الثمن الافتتاحي لبيعه بالمزاد العلني.

ويضع لخبير تقريره بكتابة ضبط المحمكة التي لها كامل السلطة التقديرية في الأخذ به او استبعاده.

وتصدر في أغلب الحالات حكمها يقضي بإنهاء الشياع وفق مضمون تقرير الخبرة لتأتي مرحلة أساسية وهي تنفيذ الحكم القضائي عن طريق تقييده في الرسم العقاري في حالة كون العقار موضوع القسمة محفظ، وهذه هي النقطة التي كانت تطرح العديد من الاشكالات والصعوبات من الناحية العملية الشيء الذي جعل المشرع يغير ويتمم المادة 317 من مدونة الحقوق العينية من أجل تيسر تقييد الاحكام النهائية الصادرة بالقسمة العينية بالرسم العقاري.

Abstract :

There are many reasons that lead to the termination of joint ownership (co-ownership), foremost among them being partition. According to the rule established in Article 978 of the Moroccan Dahir of Obligations and Contracts, no one is compelled to remain in indivision (joint ownership), and any co-owner has the right to request partition. This may be done either amicably (by mutual consent) or judicially, by being effected through a court judgment.

Judicial partition is divided into two types: liquidation partition (division de liquidation) and physical partition (division en nature). The court resorts to physical partition whenever the legal and practical conditions are met. Given the technical and specialized nature of such matters, the court appoints a judicial expert through a preliminary ruling. The expert is tasked with determining whether the property in question can be physically divided and, if so, proposing possible partition plans. If physical division is not feasible, the expert must determine the initial valuation for a public auction sale.

The expert submits their report to the court registry, and the court has full discretionary power to accept or reject the report. In most cases, the court issues a ruling ending the co-ownership in accordance with the expert’s findings. An essential subsequent step is the execution of the judgment by registering it in the land registry (régime foncier) if the property subject to the partition is titled (immatriculé).

This final registration step has historically posed various practical challenges. As a result, the Moroccan legislature amended Article 317 of the Dahir on Real Property Rights (Modawana al-Huquq al-Ayniya) to facilitate the registration of final judgments ordering physical partition in the land registry.

مقدمة:

تعد القسمة من بين أهم أسباب انقضاء الشيوع طبقا للفصل 977 من قانون الالتزامات العقود. ^{فالملكية الشائعة ليست هي الصورة المثلى للملكية، فتعدد الملاك لاشك أنه يؤدي إلى مشاكل عديدة لذلك نجد المشرع لا ينظر إلى الملكية الشائعة نظرة ارتياح، فقد حرص على إقرار حق الشريك في الخروج من الشياع والتخلص من مساوئه في أي وقت شاء بطلب إجراء القسمة،() وهو ما تم تأكيده في الفصل 978 من قانون الالتزامات والعقود الذي نص على ما يلي:” لا يجبر أحد على البقاء في الشياع، ويسوغ دائما لأي واحد من المالكين أن يطلب القسمة، وكل شرط يخالف ذلك يكون عديم الأثر” وهو نفس الأمر تم تأكيده في المادة 27 من مدونة الحقوق العينية.}

وقد نظم المشرع القسمة في إطار المواد 313 إلى 332 من مدونة الحقوق العينية، حيث يمكن أن نميز فيها بين القسمة الرضائية والقسمة القضائية التي تتم بحكم قضائي.

والقسمة القضائية بدورها تنقسم إلى القسمة العينية التي هي الأصل، ثم قسمة التصفية كاستثناء، وما يهنا في هذا الإطار هي القسمة الأولى التي خص لها المشرع مجموعة من المواد في مدونة الحقوق العينية، من بينها المادة 317 التي وقع تغييرها وتتميمها بموجب القانون ^42.24.

ويقصد بالقسمة العينية تلك العملية التي يقسم فيها المال الشائع إلى عدة أقسام مفرزة بعضها عن بعض تتفق مع حصص الشركاء، ولا يتم اللجوء إليها إلا إذا كان العقار قابل لقسمته عينا، وذلك عن طريق تجزئته إلى أقسام مفرزة عن بعضها، حيث يستقل كل شريك على الشياع بحصة تتناسب وحقه.

ونظرا لكون هذه العملية عمل مادي تقني يتم من خلالها وضع حد لشياع وفرز حصص الشركاء، مع ما يترتب عن ذلك من حقوق ارتفاق وممرات ومجاري المياه، فهو عمل مادي تقني محض لا تستطيع المحكمة القيام به بمفردها لانعدام المؤهلات الفنية والتقنية لديها في هذا الجانب، لذلك تلجأ إلى الاستعانة بدوي الاختصاص قصد تنويرها في المسائل التقنية التي لا علاقة لها بالقانون، عن طريق اصدار حكم تمهيدي يقضي بإجراء الخبرة على العقار من خلال تكليف الخبير المختص بمهمة التأكد مما إذا كان العقار قابل للقسمة العينية وتحديد مشاريع القسمة العينية في تقرير الخبرة بشكل دقيق كلما كانت ممكنة، وإيداعه بكتابة الضبط المحكمة التي أمرت بإجراء الخبرة داخل الأجل المحدد له في الحكم التمهيدي، وتصدر المحكمة حكمها بناء على هذا التقرير كما كان منجز وفق الشروط الشكلية والموضوعية، واحترم فيه الخبير المهمة المحددة له في الحكم التمهيدي من طرف المحكمة التي لها كامل السلطة التقديرية تجاه هذا التقرير.

وبعد صيرورة الحكم القاضي بالقسمة العينية نهائيا، يحصل من خلالها كل شريك على نصيب مفرز من العقار، يتم اللجوء إلى مرحلة تنفيذه ونخص بالذكر هنا الحالة التي يكون فيها العقار موضوع القسمة محفظا، حيث يقدم الطلب ممن صدر الحكم أو القرار لفائدته أي الشخص الراغب في الخروج من الشياع، للمحافظ على الأملاك العقارية قصد تقيد نصيبه المفرز بالرسم العقاري، واستخراج رسوم فرعية وذلك عن طريق الإدلاء بالحكم أو القرار القضائي القاضي بالقسمة العينية مشفوع بتقرير الخبرة المنجزة.

وفي العديد من الحالات لا يستجيب المحافظ على الأملاك العقارية لهذا الطلب، فيمتنع عن تقيد الحكم أو القرار القضائي في الرسم العقاري، بالرغم من كونه مشفوع بتقرير الخبرة المنجز من طرف خبير قضائي محلف، حيث يرفض الطلب ويطلب استكمال باقي الوثائق و خاصة الملف التقني، وهو ما يفيد من الناحية العملية أن ما يصدر من قرارات أو أحكام قضائية يطرح تنفيذها وتقييدها بالرسم العقاري مشاكل كثيرة لمخالفتها القوانين والضوابط الجاري بها العمل، وهذا ما دفع المشرع المغربي إلى تعديل وتميم المادة 317 من مدونة الحقوق العينية ^{والتنصيص بشكل صريح على أن الخبير الطبوغرافي الذي خلص في تقريره إلى قابلية العقار المشاع للقسمة العينية ملزم بإنجاز ملف تقني لمشاريع القسمة.}

إشكالية الموضوع:

ومن خلال ما سبق نتساءل عن أهم القواعد الإجرائية للقسمة العينية، و كيفية تنفيذ الحكم أو القرار القضائي القاضي بالقسمة العينية في العقارات المحفظة؟

خطة البحث:

قصد الإحاطة بأهم مضامين المادة 317 من مدونة الحقوق العينية سوف نقسم الموضوع إلى مايلي:

المطلب الأول: القواعد الإجرائية للقسمة العينية للعقار المشاع

المطلب الثاني: تنفيذ الحكم أو القرار القضائي القاضي بالقسمة العينية للعقارات المحفظة

المطلب الأول: القواعد الإجرائية للقسمة العينية للعقار المشاع

تلجأ المحكمة إلى إجراء القسمة العينية كلما كانت العقار قابل لها، وتتبع في ذلك مجموعة من الإجراءات لعل أهمها، إصدار حكم تمهيدي يقضي بإجراء الخبرة القضائية على العقار المشاع، بواسطة خبير محلف، تحدد له مهام فنية تقنية لا علاقة لها بالجانب القانوني (الفقرة الأولى).

وينجز الخبير مشاريع القسمة العينية كلما كانت ممكنة وفق ضوابط قانونية يتم احترامها (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: صدور الحكم التمهيدي في دعاوى القسمة

تلجأ المحكمة كلما تعلق الأمر بدعاوى القسمة العقارية للخروج من الشياع، إلى تعيين خبير

محلف عن طريق حكم تمهيدي يقضي بإجراء الخبرة على العقار المشاع تحدد فيه مهام الخبير الفنية والتقنية (أولا)، ويمكن للخبير حسب الحالات إعداد مشاريع القسمة العينية التي تتخذ عدة أنواع (ثانيا).

أولا: مهام الخبير في القسمة العينية

كما سبقت الإشارة إلى أن المحكمة كلما عرضت عليها مسألة تتعلق بدعوى الخروج من الشياع، تلجأ إلى الاستعانة بالخبير القضائي لكونها تجد صعوبة في الإلمام بمعطيات تخرج عن مجال اختصاصها القانوني، وتدخل في نطاق علوم تقنية وعلمية صرفة، تتمثل في إعداد مشاريع القسمة العينية وفرز حصص الشركاء، مع ما يترتب عن ذلك من حقوق ارتفاق وممرات ومجاري المياه.

ويتم ذلك من خلال اصدار حكم تمهيدي ^{يقضي بإجراء الخبرة على الملك محل النزاع تحدد فيه مهام الخبير، وعلى سبيل المثال جاء في حكم للمحكمة الابتدائية بمراكش بتاريخ 18/03/2021 ما يلي:” وحيث إن المحكمة لا تتوفر على العناصر الكافية للبت في النزاع مما ارتأت معه الأمر تمهيديا بإجراء خبرة عقارية على الملك موضوع النزاع .. وتحدد مهام الخبير في ما يلي:}

1- استدعاء الأطراف ونوابهم بصفة قانونية خمسة أيام على الأقل قبل تاريخ إجراء الخبرة

2– الانتقال إلى العقار موضوع الرسم العقاري.. الكائن ب.. وبعد الطواف به ووصفه وصفا دقيقا وتحديد مشتملاته وضع مشاريع القسمة العينية له وذلك بفرز نصيب كل واحد من المدعين عن المدعى عليهم وفي حال تعذر ذلك تحديد الثمن الافتتاحي لبيعه بالمزاد العلني.

3- انجاز تقرير مفصل مرفق بثلاث نسخ داخل أجل 30 من تاريخ التوصل تحت طائلة الاستبدال بخبير آخر.

4- تحديد أتعاب الخبير في ..يضعها المدعون أو نائبهم بصندوق المحكمة داخل أجل 10 أيام من التوصل تحت طائلة صرف النظر عن الإجراء”.

يتضح لنا إذن أن المحكمة تحدد بشكل دقيق مهام الخبير في مسائل تقنية لا علاقة لها بالقانون، ويجب على الخبير أن يجيب عنها بشكل دقيق وواضح في تقرير الخبرة، بحيث يقوم بالوقف بالعقار رفقة الأطراف ووكلائهم بعد استدعائهم طبقا للفصل 63 من قانون المسطرة المدنية ويتأكد مما إذا كان قابلا للقسمة العينية مع فرز نصيب كل مالك مستقلا عن المالك الآخر، مع التأكد من مدى عدم مخالفة هذه القسمة للقوانين الجاري بها العمل وعدم تضرر الأطراف منها^.

ثانيا: أنواع القسمة العينية

القسمة العينية التي يقوم بها الخبير قد تهم كل العقار الشائع، بحيث تكون قسمة شاملة، وقد تهم جزء منه فقط فتكون قسمة جزئية.⁽⁾

1- القسمة العينية الشاملة

وتعتبر هذه القسمة الأصل، بحيث تمكن الأطراف من الخروج من حالة الشياع بشكل كامل ونهائي. وقصد القيام بهذه العملية بتجزئة العقار إلى عدة حصص متساوية، على أساس أصغر حصة لتوزع بين الشركاء في الشياع بطريقة القرعة التي لا يلجأ إليها إلا إذا كانت الحصص متساوية، وهذا هو الأصل في القسمة العينية، ^{وإما أن يقوم الخبير بتجنيب حصة كل شريك على حدة في الحالة التي تستحيل فيها الطريقة الأول، أو من شأنها أن تؤدي إلى الانتقاص من قيمته.}

وفي بعض الحالات قد يتعذر على الشركاء أخذ كل نصيبهم كاملا بلا زيادة أو نقصان، وفي هذه الحالة يجوز استثناء استكمال الحصة الناقصة عينا بمبلغ نقدي يدفعه المتقاسم الذي حصل على حصة تفوق نصيبه، ^{إلى المتقاسم الذي حصل على حصة تقل عن نصيبه نتيجة القسمة العينية،() وهذا ما أشار إليه المشرع المغربي في الفصل 259 من قانون المسطرة المدنية.()}

2 – القسمة العينية الجزئية

تكون القسمة الجزئية في حالة تعذر القسمة الشاملة، حيث يخصص كل عقار أو جزء من عقار صالح للانتفاع به لمجموعة من الأشخاص فضلوا البقاء على الشيوع في ذلك الجزء، بينما يخصص جزء آخر لشخص واحد أو شخصين فضلا الخروج من الشياع.

الفقرة الثانية: ضوابط إعداد مشاريع القسمة العينية من طرف الخبير

يراعي الخبير عند عداه لمشاريع القسمة العينية مجموعة من المعايير الفنية التي تختلف باختلاف طبيعة العقار، حسب ما إذا كان الأمر يتعلق بعقار فلاحي (أولا)، أو عقار موجود بالمدار الحضري (ثانيا).

أولا : ضوابط قسمة العقار الفلاحي

عديدة هي الضوابط التي ينبغي مراعاتها من طر الخبير في مشاريع القسمة العينية للعقار الفلاحي، بغية تحقيق المساواة بين جميع الأطراف.

1– مراعاة الضوابط المتعلقة بجودة الأرض وطبيعته

من بين المسائل التي يأخذها الخبير بعين الاعتبار عند إعداده لمشاريع القسمة العينية، جودة التربة فهي معيار أساسي في الوصول إلى إعداد المشروع الخاص بقسمة العقار الفلاحي، نظرا لاختلافها من عقار إلى آخر، وتحديد نوع التربة يشكل عامل أساسية لتحديد مدى إنتاجية الأرض من عدمها بغرض تحقيق لمساواة بين جميع الشركاء.

كما أن تحديد طبيعة الأرض هي الأخرى مهمة جدا نظرا لكون الأرض التي تتوفر على الثروة المائية الأكثر قيمة عن الأخرى التي تنعدم فيها المياه الجوفية أو السطحية، كما أن العقار الفلاحي الذي يتواجد بمنطقة السهول أكثر قيمة من الذي ربما يتواجد بمنطقة الهضاب، و كذلك مسألة قرب العقار من الطريق العام،⁽⁾

2– مراعاة بعض القوانين الخاصة

هناك بعض القوانين الخاصة تضمن مجموعة من الضوابط القانونية التي ينبغي احترامها عند إجراء القسمة العينية لعقار فلاحي خاضع لمقتضياته، وعلى سبيل المثال القانون 34.94^{() المتعلق بالحد من تقسيم الأراضي الفلاحية الواقعة داخل دوائر الري ودوائر الاستثمار بالأراضي الفلاحية غير المسقية، والذي حدد فيه المشرع المساحة الدنيا لتقسيم هذه العقارات، والتي ينبغي ألا تقل عن مساحة 5 هكتارات في دوائر الراي .}

وخارج دوائر الري، تحدد مساحة الاستغلال الدنيا باعتبارها مساحة كافية للحصول على دخل يسمح بتسديد الأجرة الممنوحة لعاملين فلاحيين محسوبة على أساس الأجرة السنوية الدنيا المضمونة في الفلاحة^().

وعليه فالمحكمة ملزمة بضورة تنبيه الخبير بضرورة إنجاز القسمة مع مراعاة القوانين والضوابط الجاري بها العمل، ^{وخاصة مثل هذه القوانين الخاصة تحث طائلة بطلان تقرير الخبرة طبقا للفقرة الأخيرة من المادة 9 من نفس القانون.()}

ثانيا: ضوابط قسمة العقار المتواجد بالمدار الحضري

وضع المشرع مجموعة من الضوابط القانونية التي يجب احترمها من طرف الخبير عند إعداده تقرير الخبرة، خاصة مقتضيات قانون التعمير(^{)12.90 وقانون التجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات رقم 25.90()، ومن أجل ذلك يتعين عليه التمكن من المعطيات المتعلقة بالمسائل الفنية المتعلقة بالتعمير والمقتضيات القانون المنظمة له عن طريق المحكمة، فالخبير ملزم بالتأكد من مدى قابلية العقار للقسمة العينية وإعمال وثائق التعمير المطبقة على العقار موضوع القسمة، أثناء إنجاز مشروع القسمة، والتأكد من هذه المقتضيات، ولا يمكن للخبير اقتراح اللجوء إلى قسمة التصفية إلا بعد استحالة القسمة العينة نظرا لطبيعة الشيء أو للقانون أو لتعذر الانتفاع به وهذا ما أكده العمل القضائي من خلال قرار لمحكمة النقض والذي جاء فيه: “حيث صح ما عابه الطاعنان على القرار، ذلك أنه لا يصار إلى قسمة التصفية إلا إذا تعذرت القسمة العينية لطبيعة الشيء أو للقانون أو لتعذر الانتفاع به ولو بمدرك، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما صارت إلى قسمة التصفية بعلة عدم إحضار أطراف النزاع للإذن المسبق بالتجزئة وفقا للقانون 25.90 المترتب على مخالفة أحكامه البطلان المطلق للعقود المحددة بموجب الفصل 72 منه ومنها عقود القسمة، والحال أن خضوع العقار المدعى فيه لقانون 25.90 ليس مانعا من القسمة القضائية متى التزمت المحكمة ضوابط هذا القانون، والمحكمة مصدرة القانون لما صارت إلى قسمة التصفية لمجرد خضوع المدعى فيه لقانون 25.90 ودون البحث في مدى قابلية العقار للقسمة العينية وفقا لضوابط القانون المذكور ولتصاميم التهيئة والتنطيق، تكون قد جعلت قرارها مشوبا بعيب فساد التعليل وهو بمثابة انعدامه مما يتعين نقضه.”()}

هذه إذن بعض المعايير الفنية التي يجب على الخبير احترامها والتقيد بها عند إنجاز مشروع القسمة، تحث طائلة بطلان تقرير الخبرة المنجزة من طرف المحكمة التي لها كامل الصلاحية في الأخذ به أو رفضه.

المطلب الثاني: تنفيذ الحكم القضائي القاضي بالقسمة العينية للعقارات المحفظة

بمجرد وضع الخبير تقرير الخبرة بكتابة الضبط المحكمة التي أمرت بهذا الإجراء تقوم بتبليغ الأطراف قصد أخد نسخة منه قصد التعقيب على ضوء الخبرة، والمحكمة طبعا لها كامل السلطة التقديرية في الأخذ بما جاء فيه أو استبعاده، إلا أن استقراء الواقع العملي يتبين أنه في العديد من الحالات التي ينجز فيها الخبير المعين مهمته وفقا للشروط الشكلية والموضوعية وتقديم مشاريع القسمة العينية بشكل واضح تراعي القوانين والضوابط الجاري بها العمل، فإنها تصدر حكمها بناء على ما جاء في تقرير الخبرة وإنهاء حالات الشياع، وعلى سبيل المثال جاء في حكم للمحكمة الابتدائية بمكناس:” وحيث إن الخبرة المنجزة من طرف الخبير أعلاه جاءت وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا وكانت موضوعية في نتيجتها ولم تكن محل منازعة جدية من الطرفين، وأثبتت أن العقارين المدعى فيهما قابلين للقسمة العينية، وأن المحكمة اقتنعت بنتيجتها، والحكم بتمكين كل طرف من نصيبه المفرز على النحو المحدد في تقرير الخبير (أ) المؤرخ في.. والرسم البياني المرفق به، وذلك بعد إجراء القرعة بين الطرفين بشأن مشاريع القسمة المقترحة”.⁽⁾

وبعد صيرورة الحكم الصادر بناء على تقرير الخبرة والقاضي بقسمة العقار قسمة عينية نهائيا، وبالتالي ننتقل إلى مرحلة تنفيذه على أرض الواقع.

وما يهمنا طبعا في هذا الإطار هي الحالة التي يكون فيها العقار موضوع القسمة العينية محفظا، حيث يقتضي تنفيذ هذا الحكم تقديم الأطراف طلب إلى المحافظ على الأملاك العقارية بغية تقييد هذا الحكم النهائي القاضي بالقسمة العينية بالرسم العقاري واستخراج رسوم عقارية فرعية، وقد طرحت هذه المسألة مجموعة من الإشكالات على مستوى الواقع العملي، الشيء الذي دفع المشرع إلى تعديل وتميم مقتضيات المادة 317 من مدونة الحقوق العينية.

وعلية سوف نقف عند أهم الإشكالات التي كانت سببا في تعديل وتميم هذه المادة (الفقرة الأولى)، ثم أهم التعديلات التي تضمنتها نفس المادة بخصوص القسمة العينية (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: أهم الدوافع التي كانت وراء تعديل وتميم المادة 317 من مدونة الحقوق العينية

سوف نتطرق في هذه الفقرة إلى أهم الصعوبات والاشكالات التي كانت تعيق تقييد الأحكام الصادرة بالقسمة العينية (أولا)، ثم وجود اختلاف في التوجهات القضائية بخصوص هذه المسألة (ثانيا).

أولا: صعوبات تقييد الأحكام النهائية الصادرة بالقسمة العينية بناء على تقرير الخبرة

بعد اقتناع المحكمة بما جاء في تقرير الخبرة العقارية تصدر حكم يقضي بقسمة العقار وفق القسمة الواردة في تقرير الخبير المرفق بالخريطة العقارية يوضح فيه وضعية العقار وحالته ونوع القسمة الممكنة، وما يهمنا هي الحالة التي يتم قسمة العقار قسمة عينية، والتي تقضي بتملك كل متقاضي لجزء من العقار، فبعد صيرورة الحكم نهائي، فإن الأطراف يتوجهون إلى المحافظ على الأملاك العقارية بغية تقييد هذا الحكم النهائي القاضي بالقسمة مشفوعا بتقرير الخبرة، وبالتالي إخضاع الرسم العقاري لعملية القسمة واستخراج رسم عقاري لكل مالك على حدا وإنهاء حالة الشياع.(⁾

وفي العديد من الحالات كان المحافظ على الأملاك العقارية يمتنع عن تنفيذ الحكم القضائي القاضي بالقسمة العينية بالرغم من كونه أصبح حكما نهائيا من جهة، ومرفق بتقرير الخبرة من جهة أخرى.

ومن بين المسائل القانونية التي يدفع بها المحافظ على الأملاك العقارية كسبب في امتناعه عن تقييد الحكم القضائي القاضي بالقسمة العينية، مخالفة هذه الأخيرة لبعض القوانين الخاصة، كما هو الشأن بالنسبة للقانون 34.94 المتعلق بالحد من تقسيم الأراضي الفلاحية الواقعة داخل دوائر الري ودوائر الاستثمار بالأراضي الفلاحية غير المسقية الذي يشترط المساحة الدنيا لتقسيم هذه العقارات، والتي ينبغي ألا تقل عن مساحة 5 هكتارات في دوائر الراي.

ونظرا لكون الخبير الذي تكلفه المحكمة بإعداد مشاريع القسمة، مختص فقط في الجانب التقني والفني ولا علم له بالجانب القانوني، فإنه أحيانا يقوم بإعداد مشروع القسمة لعقار فلاحي يوجد داخل دوائر الري ودوائر الاستثمار بالأراضي الفلاحية غير المسقية ويكون هذا المشروع مخالف لمقتضيات هذا القانون نظرا لعدم توفر المساحة المحددة في 5هكتارات.

وعند صيرورة الحكم القاضي بالقسمة العينية نهائيا، يلجأ المعنيون بالأمر إلى المحافظ العقاري قصد تقييد الحكم النهائي القاضي بقسمة العقار وإنهاء حالة الشياع بالرسم العقاري إذا كان العقار محفظ واستخراج رسوم فرعية، وبطبيعة الحال المحافظ العقاري هنا سيرفض تقيد ذلك الحكم نظرا لمخالفاته لمقتضيات القانون 34.94 لأنه مقيد بمقتضيات المادة 9 من هذا القانون.

كما أن المحافظ على الأملاك العقارية في بعض الحالات لا يقتنع بما جاء في الحكم القضائي القاضي بالقسمة العينية بناء على تقرير الخبير، بل يطلب ضرورة الإدلاء ببعض الوثائق الأخر كما هو الشأن بالنسبة للشهادة الإدارية التي تثبت أن القسمة أنجزت طبقا لقانون التجزئات العقارية 25.90، وهذا طبعا يضرب في مصداقية الأحكام القضائية الصادرة بالقسمة العينية، كما يطرح سؤال وهو ما الفائدة من الخبرة التي قام بها الخبير؟

ومن جهة أخرى يطلب المحافظ على الأملاك العقارية من الأطراف الإدلاء بالملف التقني المنصوص عليه في المادة 17 من المرسوم 2014 المتعلق بإجراءات التحفيظ العقاري^{، بالرغم من ارفاق الحكم القضائي بتقرير الخبير.}

هذه إذن بعض الصعوبات القانونية التي كان يطرحها موضوع تقييد الأحكام النهائية القاضية بالقسمة العينية بالرسم العقاري.

ثانيا: اختلاف في التوجهات القضائية حول تقييد مشاريع القسمة العينة بالرسم العقاري

بخصوص هذه المسألة سوف ننطلق من التساؤل التالي:” هل تقرير الخبرة العقارية المرفق بالتصميم المبين لمساحة وحدود وموقع كل نصيب مفرز لمشاريع القسمة العينية كافي لتقييد هذا الحكم من طرف المحافظ العقاري بالرسم لعقاري؟

أما التوجه الثاني فقد ذهب إلى اعتبار مسألة تنفيذ الأحكام القضائية القاضية بالقسمة لا تستلزم الإدلاء بأية وثيقة بما فيها الملف التقني، وأن المحافظ العقاري ملزم بتنفيذ الأحكام القضائية النهائية القاضية بالقسمة العينية والتي تصدر بناء على خبرة تقنية يحدد فيها الخبير المنتدب بمقتضى الحكم التمهيدي الجزء المفرز لكل متقاسم، وفي هذا الصدد اعتبرت محكمة النقض في قرار لها^{() أن الحكم القضائي الحائز لقوة الشيء المقضي به و القاضي بقسمة العقار وفق مشروع القسمة الوارد في تقرير الخبرة، يقتضي تنفيذه دون الإدلاء بأية وثيقة( رخصة إدارية والملف التقني)، وأن امتناع المحافظ على الأملاك العقارية تقييد هذا الحكم في الرسم العقاري يعتبر تجاوزا في استعمال السلطة وخرقا للقوانين الأساسية.}

ونفس التوجه ذهبت فيه المحكمة الابتدائية بالخميسات في حكم لها الصادر بتاريخ 21/01/2016 حيث اعتبرت أن صدور أحكام قضائية نهائية قاضية بتخصيص للمدعية شقة معينة بناء على تقرير الخبرة، تلزم المحافظ على الأملاك العقارية بتقييد هذا الحكم القضائي النهائي بالرسم العقاري واستخراج رسم عقاري للمدعية انطلاقا من الرسم العقاري الأم اعتمادا على تقرير الخبرة دون الحاجة إلى الملف التقني.⁽⁾

يتضح إذن أن تطبيق مقتضيات المادة317 من مدونة الحقوق العينية كانت تطرح العديد من الإشكالات على مستوى تقييد الأحكام النهائية القاضية بالقسمة العينية وهذا ما دفع المشرع إلى تعديل وتميم هذه المادة.

الفقرة الثانية: الحلول التي جاء بها المشرع في المادة 317 من مدونة الحقوق العينية

تضمنت المادة 317 من مدونة الحقوق العينية مستجدات أساسية سوف نتطرق إليها من خلال ما يلي:

أولا: من حيث الشكل

باستقراء مقتضيات المادة 317 من مدونة الحقوق العينية يتبين أن المشرع أبقى على الفقرة الأولى التي تتحدث عن الإجراءات دعوى القسمة التي يرفعها أحد الأطراف أو كلهم للمطالبة بقسمة عقار للمحكمة المختصة، لتنجز خبرة في ذلك يعهد بها إلى مهندس مساح طبوغرافي خبير، الذي يضع لدى المحكمة مجموعة من الاقتراحات، ليتم إصدار حكم بناء عليها كلما جاء التقرير مستوفي للشروط الشكلية والموضوعية.

وقد أضاف المشرع الفقرة الثانية بموجب القانون 42.24، حيث نصت على مايلي :” يتعين على الخبير الطبوغرافي الذي يخلص إلى قابلية العقار المشاع للقسمة العينية أن ينجز ملفا تقنيا لمشاريع القسمة يرفق بتقرير الخبرة”.

ثانيا: من حيث المضمون

وفقا لما أشرنا إليه أعلاه كان لزاما على المشرع وضع نص قانوني ينص صراحة على الزامية الخبير الطبوغرافي الذي يخلص إلى قابلية العقار للقسمة العينية إنجاز ملف تقني لمشاريع القسمة التي يوردها بتقرير الخبرة، والتي تراعي القوانين والضوابط الجاري بها العمل.

وهذا من شأنه طبعا تجاوز الإشكالات التي يطرحها الملف التقني الذي يطلبه المحافظ على الأملاك العقارية، من الأطراف المعينية قصد تقييد مشاريع القسمة العينية بالرسم العقاري، بعد صيرورة الحكم القضائي نهائيا، الشيء الذي كان يثقل كاهل الأطراف بمصاريف المهندس المساح بالرغم من كون العملية منجزة من طرف خبير مختص ومحلف.

ومن جهة أخرى فإذا كانت الفقرة الأولى من المادة 317 واضحة ولا تطرح أي مشكل من الناحية العملية، فإن الفقرة الثانية التي أضافها المشرع، ستضع حدا للإشكالات السالفة الذكر من خلال تحميل المهندس الخبير مسؤوليته في احترام القوانين والضوابط الجاري بها العمل من جهة، وتبسيط مسطرة تقييد الأحكام القضائية النهائية القاضية بالقسمة العينية لعقار محفظ بالرسم العقاري، والتخفيف على المواطن من تقل العبء المادي والمعنوي الذي يطرحه مسلسل الإجراءات الإدارية.

خاتمة:

ختاما لما سبق يمكن القول أن المشرع المغربي حاول من خلال تعديل وتميم مقتضيات المادة 317 من مدونة الحقوق العينية تجاوز الإشكالات التي تعيق تقييد الأحكام النهائية القاضية بالقسمة العينية بالرسم العقاري من خلال إضافة الفقرة الثانية منها، وسوف نرى مدى نجاح هذا التعديل على مستوى الواقع العملي.

وقد خلصنا من خلال الوقوف مضامين المادة 317 من مدونة الحقوق العينية إلى بعض الاستنتاجات أهمها:

• أن المشرع يهدف من وراء هذا التعديل تجاوز الصعوبات التي تعتري الأطراف في تقييد حقوقهم بالرسم العقاري.
• تجاوز مسألة امتناع المحافظين على الأملاك العقارية تنفيذ حكم قضائي نهائي لأن ذلك من شأنه أن يضرب في مصداقية الأحكام القضائية الصادرة بالقسمة العينية.

أن مسألة تحمل الخبير المهندس المكلف بإعداد مشاريع القسمة بإعداد ملف تقني مسألة مهمة حيث ستخفف على المواطن من تقل العبء المادي والمعنوي الذي يطرحه مسلسل الإجراءات الإدارية.

ونظرا لأهمية الخبرة القضائية في دعاوى القسمة، فإنه هناك صعوبات تواجه الخبير الذي سيكون مسؤول بإعداد مشاريع القسمة العينية كلما كانت ممكنة، مرفقة بالملف التقني ولذلك لابد من الإدلاء ببعض المقترحات في هذا الجانب أهمها:

• لا بد من توفير الشروط المناسبة للخبير قصد إنجاز تقرير الخبرة والملف التقني بشكل صحيح لتفادي هدر الزمن القضائي.
• اختيار الخبير الطبوغرافي المتخصص الذي سيتمكن من إنجاز تقرير الخبرة والملف التقنني لمشاريع القسمة، بمعنى لا بد من احترام مبدأ التخصص عند تعيين الخبراء.
• النظر في جميع الصعوبات التي تعرض الخبير أثناء إنجاز مهمته، واتخاد جميع الإجراءات اللازمة لتذليلها، وخاصة ما يتعلق بإنجاز ملفات تقنية لمشاريع القسمة العينية.

لائحة ا لمراجع:

أولا: المؤلفات والمقالات والتقارير

– إدريس الفاخوي، الوسيط في نظام الملكية العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية والتشريعات العقارية الخاصة، مطبعة النجاح الجديدة، ط الثالثة، س 2019 ص 326.

– محمد الكشبور، القسمة القضائية في القانون المغربي، ( المطبعة غير مذكورة)، الطبعة الأولى ، س 1986 ص 193.

المصطفى مازي، الإشكالات العملية للقسمة القضائية العقارية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في قانون العقود والعقار، شعبة القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية 2006/2007.

– هشام المراكشي، مدى إلزامية الإدلاء بالملف التقني لتقييد الاحكام النهائية القاضية بالقسمة القضائية، مقال منشور بالمجلة المغربية للبحث القانوني، العدد الثاني، السنة شتنبر 2021 ص 77.

– سعيد فوزي، مدى إمكانية خضوع التقسيم القضائي لمقتضيات قانون التعمير، مقال منشور بالمجلة المغربية للدراسات العقارية والطبوغرافية، العدد الثاني، 2019 ص 124.

– مجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 74.

– مجلة ملفات عقارية قضايا القسمة العقارية ع 7 ص 31.

– تقرير لجنة العدل والتشريع وحقوق الانسان حول مقترح قانون يقضي بتغيير وتميم المواد 2 و174 و 306 و 310و 317 من القانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية ، دورة أبريل 2024 ص 7.

ثانيا: القوانين:

– ظهير شريف رم 1.24.40 صادر في 2 صفر 1446 ( 7 اغسطس 2024)، الصادر بتنفيذ القانون رقم 42.24 المغيير والمتمم للمادتيين 310 و 317 من القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة

– القانون رقم 34.94 المتعلق بالحد من تقسيم الأراضي الفلاحية الواقعة داخل دوائر الري ودوائر الاستثمار بالأراضي الفلاحية غير المسقية، الصادر بتنفيذ ظهير شريف رقم 1.95.152 صـادر في 13 من ربيع الأول 1416(11 أغسطس 1995) المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4323 بتاريخ 10 ربيع الآخر 1416 (6 سبتمبر 1995)، ص 2441.

– القانون رقم12.90 المتعلق بالتعمير الصادر بتنفيذ ظهير شريف رقم 1.92.31 صادر في 15 من ذي الحجة 1412 (17 يونيو 1992) الجريدة الرسمية عدد 4159 بتاريخ 14 محرم 1413 (15 يوليو 1992)، ص 887، كما تم تعديله وتتميمه.

– القانون رقم 25.90 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات، الصادر بتنفيذ ظهير شريف رقم 1.92.7 صادر في 15 من ذي الحجة 1412 (17 يونيو 1992) الجريدة الرسمية عدد 4159 بتاريخ 14 محرم 1413 (15 يوليو 1992)، ص 880.